Krönika publicera i Karnov Nyheter, oktober 2010
Teknikoberoende och teknikneutral lagstiftning
När den tekniska utvecklingen skapar ett behov av nya rättsregler brukar såväl jurister som politiker efterlysa ”teknikoberoende” eller ”teknikneutrala” regler. Sällan ges emellertid någon närmare definition om vad som avses med dessa begrepp.
I min egen forskning har jag valt att använda beteckningen teknikoberoende när en regel inte innehåller begrepp som knyter an till viss teknik. En regel anses vara teknikneutral när den har samma funktion oavsett teknisk miljö. Strävan efter teknikoberoende regler tar alltså sikte på kriterierna för en rättsregels tillämplighet samtidigt som strävan efter teknikneutralitet är inriktad på lagstiftningens effekter.
När teknikoberoende och teknikneutral lagstiftning efterlyses sker det ofta utan en närmare analys av vilka problem och möjligheter en sådan lagstiftning är förknippad med. Företeelserna tycks uppfattas som okomplicerade och okontroversiella. En drivkraft, inte minst för utvecklingen av teknikoberoende begrepp, tycks vara en reglering som är mer beständig för tidens tand, men allmänna rationalitetskrav som innebär att ”lika ska behandlas lika” utgör också en viktig förklaring, kanske främst för en strävan mot teknikneutralitet.
Att fastställa om en lag bygger på teknikoberoende begrepp är i allmänhet ganska lätt, medan det kan vara betydligt mer komplext att ta ställning till om den är teknikneutral. Ett grundläggande frågeställning är t.ex. vilka funktioner som det är som ska vara ”neutrala”. En rättsregel kan ha olika funktioner på olika nivåer. Det kan t.ex. diskuteras om det är regelns effekt på samhällsnivå (främjande av demokrati eller kreativitet etc.) eller dess styrning av vilken informationsbehandling som påbjuds, förbjuds etc. i olika tekniska miljöer som är relevant.
Teknikoberoende regler kan vara teknikneutrala, men i praktiken är det vanligt att en regel får olika funktion beroende på den tekniska miljö där den ska tillämpas. Den upphovsrättsliga ensamrätten att framställa exemplar av det skyddade verket är ett exempel. Eftersom denna ensamrätt omfattar såväl analoga som digital exemplar har den i grunden en teknikoberoende utformning. Samtidigt innebär det faktum att det i den digitala miljön framställs många fler exemplar, t.ex. när vi läser en bok på skärmen eller när vi lyssnar på musik i datorns högtalare, att ensamrätten kan få en delvis annan funktion i denna miljö. En regel som knyter att till det teknikoberoende begreppet exemplar blir alltså inte automatiskt teknikneutral, i den meningen att läsning och lyssnande förhåller sig till ensamrätten på samma sätt oavsett teknisk miljö.
Sådana motsättningar mellan ambitionen att använda teknikoberoende begrepp i reglerna och ambitionen att reglerna ska vara teknikneutrala är i praktiken vanliga. Exemplet pekar också på det något paradoxala behovet av tämligen ingående teknisk förståelse hos den som ska utforma teknikoberoende begrepp. Det räcker inte med att konstatera att begrepp som exemplar eller handling kan tillämpas också på digitala företeelser utan de reella effekterna av att en viss rättsregel tillämpas i olika tekniska miljöer måste också kunna bedömas.
En strävan att skapa teknikoberoende begrepp kan vidare hamna i ett motsatsförhållande till ett vanligt förekommande politiskt krav på att rättsläget i redan existerande tekniska miljöer inte ska förändras. Ett sådant krav innebär nämligen i praktiken ofta att det är svårt att genomföra förändringar av de grundläggande begreppen som används i en lagstiftning, eftersom en sådan förändring i de allra flesta fall innebär att lagstiftningens funktion i förhållande till redan existerande tekniska fenomen ändras på något sätt.
Ett aktuellt lagstiftningsärende där denna problematik aktualiseras är Yttrandefrihetskommitténs arbete med att skapa en teknikoberoende grundlag som kan ersätta tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Kommittén, som snart presenterar ett delbetänkande, ska med nya teknikoberoende kriterier försöka skapa en reglering som när det gäller yttrandefrihetsskyddet ändå väsentligen motsvarar det som nu gäller för t.ex. tryckta skrifter och radioprogram. Redan på förhand kan sägas att detta inte är någon enkel uppgift!
Försöken att hitta teknikoberoende begrepp som kan beskriva en viss lagstiftnings tillämplighet skapar – som Yttrandefrihetskommitténs arbete visar – ofta ett behov av djupgående analyser av lagstiftningens grundläggande syfte och funktionssätt. Det som vid ett första påseende kan te sig som ett okontroversiellt rättstekniskt arbete visar sig alltså snabbt beröra fundamentala rättspolitiska frågor. Ett annat exempel på detta är frågan om handlingsoffentlighetens anpassning till en digital miljö, som i princip har varit föremål för konstant utredande i 40 år! På detta område har lagstiftaren stannat för en begreppsapparat som inte är helt teknikoberoende, utan som i viss utsträckning gör skillnad på traditionella handlingar i skriftlig form och s.k. upptagningar.
När lagar som i vid mening rör behandlingen av information ska anpassas till en ny teknisk miljö tycker jag personligen att en rimlig utgångspunkt för arbetet bör vara att sträva efter teknikneutralitet i den meningen att en viss behandling av information regleras på samma sätt i de olika tekniska miljöerna. Bara om det finns starka sakliga skäl bör lagstiftaren avvika från denna princip. Sådana sakliga skäl kan t.ex. vara att de reella riskerna förknippade med behandlingen av viss information bedöms vara större i en viss teknisk miljö.
I den materiella rättsliga regleringen är avvikelserna från den teknikneutrala utgångspunkten i praktiken många. Behandlingen av personuppgifter regleras på helt olika sätt i en analog respektive en digital miljö. Möjligheterna att utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk utan rättighetsinnehavarens samtycke varierar också beroende på miljön för utnyttjandet. Rationaliteten i dessa avvikelser kan naturligtvis diskuteras, men ytterst är det upp till lagstiftaren att väga de intressen som gör sig gällande mot varandra.
Vi kan sammanfattningsvis konstatera att både teknikoberoende och teknikneutralitet är eftersträvansvärt när modern lagstiftning ska tas fram. Att skapa regler som uppfyller dessa ideal är emellertid inte så lätt som det först kan verka. Många gånger gör dessutom andra krav som ställs på lagstiftningen att strävan efter teknikoberoende och teknikneutralitet får stå tillbaka.