Länkning och köp av konkurrents kännetecken som sökord

Ur Lov&Data nr 88 december 2006, s. 41-43.

Länkning från en köp- och säljmarknadsplats på webben direkt till annonser hos en konkurrerande webbplats har inte ansetts otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Köp av en konkurrents kännetecken som sökord på sökmotorn Google har inte ansetts utgöra sådan renommésnyltning som kan angripas med stöd av marknadsföringslagen (Marknadsdom­stolen, MD 2006:13).

Inledning

Affärsverksamheten har flyttat ut på nätet och därmed bedömningarna av vilka beteenden som är otillåtna enligt marknadsföringslagstiftningen. I stor utsträck­ning handlar det om att redan kända beteenden äger rum i en ny teknisk miljö och tillämpningen av befintliga marknadsrättsliga regler innebär då begränsade problem. I viss utsträckning möjliggör nätmiljön emellertid helt nya beteenden, vilkas förhållande till den gällande lagstiftningen kan diskuteras. I den nedan refererade domen har Marknadsdomstolen prövat två sådana beteenden enligt marknadsföringslagen (1995:450).

Köp- och säljmarknadsplatser har de senaste åren blivit mycket populära på nätet. I förhållande till traditionell eftertextannonsering i tidningar erbjuder denna typ annonsplatser flera fördelar. Exempelvis är användarnas möjligheter att söka i och navigera bland en omfattande mängd annonser betydligt bättre. För säljarna är en fördel naturligtvis att annonser på nätet är tillgängliga för en större krets av potentiella köpare. Därtill kommer naturligtvis de effektiviseringar för säljare, köpare och tjänstetillhandahållare som en digital kommunikation innebär. Det är dessutom enklare att utforma annonser som auktioner, istället för att bjuda ut en vara till ett fast pris.

Bara det faktum att en annons finns tillgänglig någonstans på nätet innebär naturligtvis inte att den kommer att läsas av alla potentiella köpare. Marknadsplatser som har många säljare lockar till sig många potentiella köpare och därmed blir det än mer attraktivt för nya säljare att annonsera där. Dessa nätverksfördelar gör att det lätt utvecklas en ledande marknadsplats inom respektive område (typ av produkter, region etc.). Tillhandahållaren av en ledande marknadsplats har betydligt lättare att ta betalt för sina tjänster än vad andra tillhandahållare inom samma område har.

Det faktum att en marknadsplats är digital och allmänt tillgänglig på nätet öppnar emellertid för särskilt utformade söktjänster som möjliggör sökning t.ex. i alla bilannonser oavsett på vilken köp- och säljmarknad de placerats. Rent tekniskt kan dessa söktjänster vara utformade på olika sätt. De kan använda sig av den spindlings- och indexeringsteknik som generella söktjänster såsom Google använder, men då bara riktade mot utvalda köp- och säljmarknader. Ett alternativ är att användarnas sökfrågor vid varje söktillfälle skickas till den aktuella marknadsplatser och att sökresultaten när det kommer tillbaka presenteras samlat för användaren. I presentationen av sökresultatet erbjuds användaren normalt en länk direkt till den aktuella annonsen, dvs. inte till ingångssida för den köp- och säljplats där annonsen finns.

De som tillhandahåller en ledande marknadsplatser är sällan positiva till söktjänster av detta slag. Visserligen kan antalet besökare som ser en enskild annons komma att öka med användningen av dessa tjänster, men det totala antalet sidvisningar på den aktuella webbplatsen riskerar att bli lägre om besökare inte går till platsens ingångssida och söker därifrån. Ett större problem är dock att marknadsplatsens nätverksfördelar för potentiella köpare och säljare riskerar att försvinna. Om potentiella köpare enkelt kan söka efter alla annonser via en tjänst behöver de inte specifikt besöka en viss köp- och säljplats. Om detta beteende sprider sig bland potentiella köpare minskar fördelarna med att annonsera hos den ledande marknadsplatsen. Tillhandahållare av konkurrerande marknadsplatser ser däremot av naturliga skäl stora fördelar med att kombinera denna typ av söktjänster med egna erbjudande om annonsplats, ofta till ett lägre pris än hos den dominerande aktören.

På senare år ha har det i olika länder förekommit rättsliga processer mot företag som tillhandahåller söktjänster av det här diskuterade slaget och mot företag som integrerat sådana söktjänster i sin egen marknadsplats. Den rättsliga grunden för talan har i dessa fall varierat. I huvudsak har det handlat om att indexeringen av och länkningen till annonser innebär ett intrång i upphovsrätten, sui generis-rätten till databaser enligt EG:s databasdirektiv (96/9/EG) eller den nordiska katalogregeln i upphovsrättslagen. I några fall i USA har doktrinen om ”trespass to chattels” åberopats. Argumentationen går då ut på att tillhandahållaren av söktjänsten olovligt bereder sig tillgång till och brukar marknadsplatsens utrustning. Sett i ett internationellt perspektiv finns det än så länge ingen tydlig linje i praxis, men utvecklingen tycks gå emot att det inte generellt kommer att vara möjligt att angripa denna typ av tekniska lösningar, dvs. oberoende av dess närmare utformning och effekter på marknaden. Ett skäl för en sådan hållning är att tjänsterna kan ha positiva samhällseffekter och att de därför bara bör kunna hindras om de i det enskilda fallet är otillbörliga.

Därmed riktas fokus mot marknadsrätten och möjligheterna att angripa former av illojal konkurrens och på annat sätt otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Med stöd av marknadsföringslagstiftningen går det bl.a. att hindra åtgärder som är vilseledande eller på annat sätt otillbörliga mot konsumenter eller andra näringsidkare. De nordiska marknadsföringslagstiftningarna skiljer sig emellertid åt på det sättet att de norska och danska marknadsföringslagarna innehåller generalklausuler som ger ett betydligt vidare skydd mot beteende som kan klassificeras som snyltning eller otillbörligt utnyttjande av annans insats än vad den svenska generalklausulen anses göra.   

Ett annat beteende som nätmiljön har möjliggjort är också förknippat med användningen av söktjänster. Tillhandahållare av allmänna söktjänster, såsom Google, erbjuder möjligheter att koppla annonsering till de sökord som användarna av tjänsten väljer. En annonsör kan exempelvis betala för att hans eller hennes annons skall visas när en användare slår in ordet ”bil”. Ett sökord kan normalt vara förknippat med flera olika annonser. Det förekommer också att ett företag köper en konkurrents kännetecken som sökord. En sökning på Volvo skulle i sådana fall kunna leda till att en annons för SAAB presenteras i anslutning till själva sökresultatet.

Detta beteende av annonsören skulle kunna ifrågasättas både på marknadsrättslig och på känneteckensrättslig grund. Även förfarandet att sälja sökordet har ifrågasatts på dessa grunder, men här är kanske tyngden i argumenten mer tveksam. Google m.fl. säljer just endast ett ord och kan knappast därigenom sägas använda ett kännetecken i sin näringsverksamhet. Google har också vunnit flera mål i USA där de blivit stämda för varumärkesintrång. Dock rör det sig så här lång endast om underrättsdomar.

Omständigheterna i målet

B Locket AB (Blocket) bedriver sedan 1996 en köp- och säljmarknadsplats på internet. På Blockets webbplats, www.blocket.se (blocket), får besökare tillgång till ett särskilt formulär för köp- och säljönskemål som fylls i av den som önskar annonsera på webbplatsen. Efter viss prövning förs annonsen sedan in på webbplatsen mot betalning. En annons innehåller typiskt sett en beskrivande text och ibland även ett fotografi. Besökare på webbplatsen kan sedan söka i annonserna med hjälp av fria sökord och även välja i vilken geografisk marknad sökning skall ske.

Metro Modern Media AB (Metro) bedriver en internettjänst i form av en marknadsplats för privata köp- och säljannonser samt auktioner på webbplatsen www.metromarknad.se. På webbplatsen kan besökare få information om privatannonser som lagts in på ett 60-tal svenska marknadsplatser för privatannonser, däribland Metros respektive Blockets webbplatser. Annonser från andra aktörers webbplatser görs tillängliga på Metros webbplats genom hänvisningar i form av annonsrubriker. När en besökare klickar på den annonsrubrik som han är intresserad av, kommer han direkt till annonsen i aktuell databas. Sökfunktionen på Metros webbplats tillhandahålls genom AllaAnnonser Sverige AB:s (AllaAnnonser) sökmotor. Metro hade för att marknadsföra sin marknadsplats bl.a. köpt sökordet ”blocket” hos Google.

Blocket väckte talan i Marknadsdomstolen och yrkade att domstolen vid vite skulle förbjuda Metro att marknadsföra sin tjänst på vissa närmare angivna sätt. I detta referat behandlas endast de yrkanden som avser de två ovan behandlade beteendena.

Blocket yrkade att Metro skulle förbjudas att marknadsföra köp- och säljverksamhet på internet genom att erbjuda och ge allmänheten möjlighet att söka bland annonser från Blockets webbplats om inte Blocket samtyckt till detta. Vidare yrkade Blocket att Metro skulle förbjudas att marknadsföra köp- och säljmarknadsverksamhet på internet genom att använda kännetecknen "blocket", ”blocket.se” eller annan beteckning vari ordet ”blocket” ingår.

Marknadsdomstolens dom

När det gällde det första yrkandet anförde Marknadsdomstolen följande: "Det har i målet framkommit att en besökare vid sökning av annons på Metros webbplats i förekommande fall länkas vidare till annons på annan webbplats, såsom blocket, och samtidigt erhåller information om att sådan länkning sker. Marknadsdomstolen finner inte att ett sådant förfarande strider mot MFL. Att som villkor för länkning ställa upp ett medgivande för att marknadsföringen inte skall anses otillbörlig enligt MFL, vilket Blockets yrkande går ut på, vore, i en situation som den föreliggande, att gå alltför långt. Yrkandet skall därför lämnas utan bifall."

Beträffande det andra yrkandet var Marknadsdomstolen än mer kortfattad och konstaterade endast att förfarandet att använda ”blocket” som sökord vid sökning på Google ”inte […] skulle kunna vara otillbörligt i strid mot MFL.” Yrkandet lämnades därför utan bifall.

Kommentarer

Marknadsdomstolen motivering i de här aktuella delarna är påfallande knapp vilket är olyckligt.

När det gäller den första frågan tycks domstolen ta fasta på att användarna genom själva tillhandahållandet av sökmöjligheter och länkning inte vilseleds, utan tvärtom tydligt informeras om var annonserna finns. Varför förfarandet inte kunde ses som otillbörligt mot Blocket framgår inte. Är det för att den svenska generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring inte kan tillämpas i denna typ av situation (jämför vad som sagts ovan om dansk och norsk rätt) eller är det för att förfarandet inte kunde ses som otillbörlig över huvud taget, t.ex. för att det har positiva effekter på marknaden? Personligen väljer jag att tolka domen så att det krävs ett beteende utöver själva tillhandahållandet av sök- och länkningsmöjligheterna som är otillbörlig för att marknadsföringen skall kunna angripas.

Till saken hör att Blocket även tidigare stämt företaget AllaAnnonser, som tillhandahåller själv sökfunktionen, för intrång i upphovsrätten och skyddet enligt 49 § upphovsrättslagen (katalogskydd och sui generis-skydd). Detta mål förliktes emellertid. Marknadsdomstolen kan i det aktuella fallet ha menat att denna typ av beteende huvudsakligen skall prövas inom ramen för immaterialrättslagstiftningen. Personligen menar jag dock att en marknadsrättslig bedömning, som kan ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, har bättre förutsättningar än rena ensamrättsbedömningar att reglera denna typ av företeelser på ett adekvat sätt. I detta sammanhang saknas emellertid en mer allmän bestämmelse om illojal konkurrens. Det torde dessutom vara en fördel om immaterialrättsliga och marknadsrättsliga frågor i framtiden kunde prövas i ett och samma mål, såsom är fallet i de flesta andra länder.

Även när det gäller den andra frågan är det oklart hur Marknadsdomstolen har resonerat. Domstolen har på senare år utvecklat en praxis som innebär att det finns tämligen stora möjligheter att ingripa mot förfaranden som innebär ett snyltande på en annan näringsidkares goda renommé. Det är något oklart varför utnyttjandet av Blockets kännetecken i detta fall inte kunde angripas med stöd av denna praxis. Det finns återigen flera rimliga förklaringar. Domstolen kan t.ex. ha menat att en ren fråga om användning av annans kännetecken skall prövas inom ramen för känneteckensrätten. Vid en sådan prövning aktualiseras i sin tur frågan om det aktuella beteendet verkligen skall uppfattas som en känneteckensanvändning. Domstolen kan också ha menat att det aktuella beteendet inte innebar ett sådant snyltande som var skadlig just för Blockets renommé, även om det i sig innebar ett utnyttjande av Blockets uppmärksamhetsvärde. 

Marknadsdomstolens sparsmakat utformade domskäl gör att nya mål som behandlar dessa frågor säkerligen kommer att komma upp till prövning, inte minst mot bakgrund av de stora värden som är förknippade med marknadsplatser och söktjänster på nätet.

Daniel Westman