Informationsföreläggande – ett nytt vapen mot olovlig fildelning

(Publicerad i Karnov Nyheter, 2008-12-12)

Hur ska olovlig fildelning bekämpas?

Daniel Westman

Identifiering av en misstänkt intrångsgörare bör vara den huvudsakliga vägen för att komma tillrätta med intrång på nätet, men regeringens proposition lämnar en del övrigt att önska. Abonnenternas rättssäkerhet kan riskeras, samtidigt som rättighetshavarna kan få svårt att vinna ett mål där de kräver skadestånd. Förslaget med inledande varningsbrev från operatörerna bör därför utredas närmare.

Den 4 december presenterade regeringen sin proposition med förslag på hur det immaterialrättsliga sanktionsdirektivet ska genomföras i svensk rätt (prop. 2008/09:67). Den mest omdebatterade frågan har varit om en leverantör av internetaccess, genom ett s.k. informationsföreläggande av domstol, ska kunna åläggas att upplysa en rättighetshavare om vilken fysisk person som är innehavare av ett visst abonnemang som påstås ha använts för att begå upphovsrättsintrång genom fildelning.

Regeringen har i propositionen gjort bedömningen att den omfattande olovliga fildelningen av upphovsrättsskyddat material mellan enskilda användare motiverar att en sådan möjlighet införs. Därigenom öppnas en möjlighet för rättighetshavare att genom ett civilrättsligt förfarande identifiera innehavaren av det abonnemang som har använts vid ett misstänkt intrång.

Personligen delar jag regeringens bedömning att identifiering av en misstänkt intrångsgörare bör vara den huvudsakliga vägen för att komma tillrätta med intrång på nätet. Alternativa lösningar som ibland föreslås, t.ex. filtrering, avstängning av användare och utökat straff- eller skadeståndsansvar för internetleverantörer, är förknippade med så betydande risker och praktiska problem att de bör användas med stor försiktighet. På ett principiellt plan ser jag det också som rimligt att en civilrättslig ordning med varningsbrev och skadeståndskrav – som ju utgör grunden i den immaterialrättsliga arsenalen vid intrång i andra sammanhang – ska finnas tillgänglig även vid intrång online. Rättighetshavare bör inte, som idag, vara helt hänvisad till ett straffrättsligt förfarande.

När det gäller den konkreta utformningen lämnar förslaget emellertid, enligt min mening, en del övrigt att önska. Det handlar om att abonnenternas rättsäkerhet och integritetsskydd kan komma att riskeras, men samtidigt om att förslaget kommer att vara mindre effektivt för de rättighetshavare som vill kunna identifiera just intrångsgörare som begår mer betydande intrång.

För att förstå dessa problem är det nödvändigt att beakta de specifika tekniska förutsättningarna för att utreda ett upphovsrättsintrång som sker genom användning av den idag vanligaste fildelningstekniken (Bittorrent). Rättighetshavare kan för att försöka identifiera misstänkta intrångsgörare övervaka kända knutpunkter för piratkopiering, t.ex. PirateBay. Där kan de samla in de IP-nummer från vilka deras skyddade verk görs tillgängliga i strid med upphovsrätten. I allmänhet är det svårt att se om flera verk görs tillgängliga från ett och samma abonnemang. Eftersom samma abonnemang av accessleverantören ges olika IP-nummer varje gång en uppkoppling sker är det också svårt att visa att ett och samma abonnemang använts för återkommande intrång.

Dessa förhållande är en förklaring till att regeringen i propositionen slår fast att det typiskt sett ska anses vara proportionerligt att meddela ett informationsföreläggande redan vid tillgängliggörande av ett verk i strid med ensamrätten.

Enligt min mening kan det ifrågasättas om detta ger uttryck för en korrekt balans mellan effektiva upphovsrättsliga sanktioner och abonnemangsinnehavarens personliga integritet. Uppgifterna om vem som är abonnemangsinnehavare är sekretessbelagda på goda grunder och idag krävs ett intrång av viss omfattning för att uppgifterna ens ska få lämnas ut till polis och åklagare.

Av betydelse för proportionalitetsbedömningen är vidare att nedladdning med hjälp av Bittorrent-teknik också innebär att den fil som laddas ned görs tillgänglig för andra användare. En abonnent som identifieras som tillgängliggörare av material kan alltså endast ha haft som mål att ladda ner den aktuella filen. Därtill kan läggas att abonnemangsinnehavaren långtifrån alltid är densamme som intrångsgöraren. Det kan finnas flera personer i hushållet eller ett öppet trådlöst nätverk som har utnyttjats av andra. Det kan också skett en felaktig koppling av intrånget till det aktuella abonnemanget, t.ex. hos accessleverantörer. Den som påstår att ett intrång har skett kan också ha lämnat in falsk bevisning om ett intrång till domstolen, i syfte att identifiera en meningsmotståndare på nätet (något som i princip kommer att vara omöjligt för domstolen att upptäcka eller för någon att bevisa i efterhand).

Förslaget skapar emellertid även en otillfredsställande situation för rättighetshavarna. Det är högst tveksamt om bevis om att ett verk vid ett enstaka tillfälle har gjorts tillgängligt från en namngiven abonnents uppkoppling – utan annan bevisning – kan leda till att en civilrättslig intrångstalan mot abonnenten bifalls. Därtill kommer att rättighetshavarna har svårt att inrikta sina rättsliga åtgärder mot dem som begår omfattande och återkommande intrång. Istället kan de bli hänvisade till att slumpmässigt välja ut en abonnent i mängden.

Vad bör lagstiftaren då göra? Jag har inom ramen för ett forskningsprojekt om accessleverantörernas rättsliga ställning skissat på ett förslag på särskilda regler om informationsförelägganden mot accessleverantörer. Mitt förslag, som i debatten som föregick propositionen även plockades upp av Centerpartiet, innebär att accessleverantörerna initialt åläggs en viss skyldighet att skicka varningsbrev till abonnenter och samtidigt att hålla reda på vilka som tidigare fått en varning. En domstol kan bara besluta om ett informationsföreläggande om abonnemangsinnehavaren tidigare har varnats på detta sätt (eller på annat sätt kan kopplas till mer omfattande intrång).

Abonnenten får vid ett enstaka intrång som sker från hans uppkoppling endast en varning om att hans identitet vid återkommande intrång kan komma att lämnas ut. Han kan tala med sin familj, kontrollera sitt trådlösa nätverk eller protestera hos operatören mot att varningen är oriktig. Domstolen får ett bättre underlag för att göra en korrekt proportionalitetsbedömning. Den kan också få information om att abonnenten anser sig vara utsatt för felaktiga krav. Rättighetshavarna vet att deras insatser för att motverka intrång verkligen riktas mot de upprepade intrången. Undersökningar visar också att varningsbrev i sig kan minska intrången i ganska betydande omfattning. Det kan också diskuteras om en domstol lättare skulle kunna bifalla ett skadeståndskrav riktat mot en abonnent som inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att stoppa återkommande intrång som sker från uppkopplingen.

Förslaget är givetvis inte problemfritt, men jag menar att tillräckligt mycket talar för att det bör utredas närmare i syfte att finna en reglering som skapar en mer korrekt balans mellan effektiva sanktioner och skyddet för den personliga integriteten än det liggande förslaget.

Daniel Westman, doktorand och forskare i rättsinformatik vid Stockholms universitet